1.什么是“返程投资”？

因此，今天的主题，恒通将率领大家了解，企业在“返程投资”中，资金应如何合规地调回境内使用。

什么是“返程投资”？

返程投资是指境内居民直接或间接通过特别目标公司(Specialpurposevehicle，SPV）对境内开展的直接投资运动，即通过新设、并购等方法在境内设立外商投资企业或项目（以下简称外商投资企业），并取得所有权、掌握权、经营管理权等权益的行动。

A先生搭建了如下股权架构↓↓

第一步：A先生在BVI注册了一家离岸公司，汇发[2014]37号文中将其称之为“特别目标公司”（SPV）

第二步：A先生以BVI公司作为股东，回到中国投资注册一家外商独资企业（WOFE）。

对于A先生→BVI公司→中国实体公司的股权架构，我们称之为返程投资架构。

务实中，SPV一般选择在税务天堂，比如BVI、开曼群岛等司法管辖区。返程投资架构中的SPV可能不仅一个，也可能是多层SPV。

为什么返程投资受到众多企业青睐？

1.实现境外上市融资

越来越多的境内居民通过SPV搭建红筹架构，赴境外上市融资，红筹架构中均会存在返程投资。

2.取得税收优惠

对于中国境内部分处所，为了吸引外资企业的落户，设有较大的税收优惠，不少企业通过返程投资可将其公司包装成为外资企业，以便利享受更多的优惠政策。

对此，我们可以把返程投资进行简略分类：

1.上市目标的

2.非上市目标

3.搭建之初没有上市目标，但后来又谋求上市的

而第一种以上市为目标返程投资，即我们此前聊过的红筹架构。

2.红筹架构（返程投资架构）的并购审批

2006年，中国六部委结合出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“10号文”），该文件对海外红筹架构有主要影响的规定有如下3条：

【第二条】本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购置境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变革设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协定购置境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协定购置境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。

【第十一条】境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或掌握的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。

【第四十条】特别目标公司境外上市交易，应经国务院证券监视管理机构同意。

假设A先生想让境内运营公司在相干上市，搭建了上图的红筹架构，依据10号文的规定，HK公司收购境内Q公司股权属于“关联并购”，应报中国商务部审批，并且Q公司的境外上市应报中国证监会审批。但从该文件实施至今，商务部尚未审批过一例海外关联并购。

因此，在民企海外上市时，为了降低审批难度，加快审批进度，呈现了大批“曲线红筹”案例。即中国律师以各种方式对10号文的关联并购进行“限制解释”，以突破上市障碍，在务实中，曲线红筹重要有以下3种方法：

1.应用“壳资源”

该种方式是在“并购时光”上绕开“10号文”。“壳资源”是指2006年9月8日之前设立的外商投资企业（包含外商独资及中外合资企业）。

由于10号文于2006年9月8日生效，因此，根据“法不溯及既往”之原则，通常以为此日期前设立的外商投资企业并不实用于10号文。虽然从法理学角度该问题仍存在争议，但根据过往案例，如中国忠旺（HK1333）等，商务部门于审批时认可该种懂得。

2.换国籍

该种方式是通过转变境内自然人的居民身份来绕开10号文。具体操作为，拟搭建海外架构的中国创始人股东变换国籍并注销境内户口及身份从而不再作为“境内自然人”，也就无须商务部和证监会审批，但目前也有许多企业家选择配偶取得境外身份后注销中国户籍，再由配偶搭建境外架构并收购境内公司。

3.“分步走”

该种方式是通过规避被认定为并购“境内公司”来绕开商务部的审批。具体操作为：

第一步，先将境内公司部分股权转让外国投资者，使境内公司变革为外商投资企业；

第二步，境外离岸公司再收购外商投资企业的境内股东的股权。

3.“37号文”对返程投资的影响

依据我国外汇管理规定，境内居民以境内外合法资产或权益向特别目标公司出资前，应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续，涉及“37号文”。

上一期内容，已和大家介绍，办理“37号文”的用途：

1.解决境内居民在境外持股的合规性

2.解决境外融资和返程投资的合规性

3.买通境内

返程投资中，只有完成境外投资合规手续，即37号文登记，才可买通境内居民境外资金调回的合法通道。

而在“37号文”之前，外汇登记根据的文件重要为汇发[2005]75号文（以下简称“75号文”），“37号文”颁发后，此前的“75号文”同时废止。

相比于75号文，37号文清楚地反映了外管局看待返程投资的最新监管思路，即“跨境流出按对外直接投资（ODI）管理，跨境流入按境内直接投资（FDI）管理”，并以此为基本重新界定境内居民返程投资外汇管理，拓展了监管规模，重要变化为：

1.扩展了“特别目标公司”的界定领域

“特别目标公司”不再局限于“境外融资”为目标，而拓宽为以“投融资”为目标，增长了“投资”；不再局限于“境内企业资产或权益”，而拓宽增长了“境外资产或权益”。

2.扩展了“返程投资方法”的界定规模

37号文除了并购，还包含“新设外资企业或项目”，即在境内虽然没有商业存在项目，但也被纳入登记规模，而且新设立外资企业不进行并购也被纳入登记规模。

3.减少了登记主体的规模

37号文理顺了自然人和非自然人的管辖规模，37号文只限于个人办理登记的规定，法人和其他组织办理登记使用现有境内机构的规定。

4.明白了非上市特别目标公司股权激励的外汇登记程序

由于非上市公司一样面临股权激励的问题，在75号文系统下，这部分内容是隐约和欠缺的。37号文规定，员工获得非上市特别目标公司股权激励的，可以在行权前申请办理37号文登记。

5.理顺了境内企业和境外特别目标公司之间的关系

37号文容许境内企业在真实、合理需求的基本上对已经登记的特别目标公司放款)另外，明白境内居民可以在真实、合理需求的基本上，境内购汇用于特别目标公司设立、股份回购或者退市。这是“有序进步跨境资本和金融交易可兑换水平”的最好体现。

6.容许进行外汇补登记

依据37号文，境内居民以中国境内外合法资产或权益向特别目标公司出资，但未按规定办理境外投资外汇登记的应向外汇管理局出具阐明函阐明理由，外汇管理局可在合法正当原则下容许做出弥补登记。

注意：不论是否补登记，都会被外汇管理局以为违背外汇管理规定，该类居民就要被给予处分。所以是否交了罚款就给予补登记也取决于外汇管理局的认定，因此建议是在搭建相干架构的时候就必需要进行37号文备案。

恒通总结

实务中，很多企业家在境外设立SPV或SPV向境内公司投资时，均没有实行外汇登记程序（37号文备案）。如果不办理登记，境内居民从特别目标公司获得的利润和权益变现所得将难以调回境内使用，而且，会造成WOFE与境外母公司之间的资金往来（利润、出资等）均不合法，从而对公司境外上市造成障碍。

如果企业在境内申报IPO，即使拆除了返程投资架构，但外汇登记未做补办或未经过外汇管理局对该事项进行处置，也可能构成上市障碍，导致上市被否。

因此，如果创始人投资的企业存在返程投资架构，且筹划其控股的企业未来上市，无论是境内上市还是境外上市，均应充足器重该架构的外汇登记手续（37号文备案）。如果未及时登记，企业也应在拆除前依据实际情形进行补救处置。