有关肯定急盘算总部设于其它处所的香港分支行 利润的《税务规矩》第5条提出一个在双重征税协定中常见的概念---(永久机构).虽然香港没有与其它地域签定这类协定,但香港特区与中国内地就避免双重征税而签署的备忘录与这类协定类似,当中更界定了什么是(永久机构).《税务规矩》第5条对(永久机构)所下的定义是:

(分支机构、管理机构或其它营业地点,但不包含任何代理机构,除非该代理人有代其委托人进行合约洽谈及订立合约的一般权能,并习惯上行使此等权能,或该代理人有一批商品存货,并经常代其委托人从中按订单付货《税务规矩》第5(1)条.)

换句话说,《税务规矩》第5条以为,在香港是否拥有代理人,是决议是否有税务义务的主要因素,但必需留心的是,这规矩实际上是关于应评税利润的数额,而不是决议应否征税,也不包含没有设立永久机构的情形;这表现这项规矩是决议设有永久机构情形下的应评税利润额,但没有特殊指明如无设立永久机构,便无须纳税.无论如何,这规矩暗示了在一般情形下,拥有永久机构或代理人是发生利得税义务的先决条件.在决议永久机构是否存在方面,代理人是否委托人的雇员或是独立第三者的问题并不主要.相反,根本的问题是该代理人取代委托人立约的权利规模;依据上述规矩,独立和个别地替委托人达成合约的权利并不足以够成永久机构,该权利必需是经常行使的商谈和立约的总权利.在这些情形下,不但委托人会被列入利的税征税规模之内,代理人亦可能被评税(参阅下文第4.8.3节).

至于拥有有权利的代理人有多大关系或影响,在许多英国的案例,特殊是Adams V Cape Industries Plc. (1990) (1 Ch 433)及jabbour V Custodian Of Israel Absentee Property(1954)(1 Wlr 139)中已作出讨论.这些案例实际上是有关英国法律中(居住处所)或(所在地)的问题,但当中包括了怎样才会构成在一个处所经营业务,以及怎样的居住性质才令有关人士须要在当地缴纳税款等方面有趣的发明.举例来说,在Adams案例中,法庭引诉一段在JABBOUR案例中已获承认的结论,当中表现(……在有关代理人是否有权代表公司订立合约,而无须事先呈交公司同意…).

因此,如果有权(当然这应当是一般并可经常履行的权利)代表其本人订立合约的代理人,则该名人士信任便可视作在香港经营业务.然而,在D21/92案例中,这个剖析明白被早前的英国案例所采取的办法代替.在这些英国案例中,有权利代理人是否有参与的问题并不是着眼点,主要的是经营行业的地点和是在什么处所经营实际产业利润的业务.然而,正如下文所说明,税务上诉委员会依然以为该公司是有代表经常在港履行权利.虽然这情形并不是税务上诉委员会作出决议的根本因素,但假如这类权利在港并不存在,则税务上诉委员会所作出的决议信任亦会不同.

D21/92案例的情形相当庞杂,但重要涉及一家在香港以外注册成立的公司向相联财务机构借入资金,再借给无关联的借款人.就借货业务来说、所有商业决策、权力的履行看来都是在香港以外处所进行,但该公司与在港的母公司订有协定,订明由母公司代表该公司在香港履行重要的业务,但却无权订立合约,故不能算作该公司的代理人.然而,税务上诉委员会则发明双方并没有遵照协定条款,因为香港公司经常全权代表该公司支配货款事宜,但这并不是税务上诉委员会作出结论的重要斟酌因素.

税务上诉委员会研讨过上一段所列的斟酌因素后,以为整体来说,由于发生利润的业务是在港进行,所以该公司是在港经营业务.值得注意的是,这个案例是向高级法院上诉庭(Orion Caribbean Limited V Cir 〈1996〉(1hkrc90-077))然后向秘密院(Cir Orion Caribbean Limited〈1997〉(1hkrc90-089))提出上诉的重要争议点.这些上诉重要关乎利息收入起源及该离岸公司是否属于〈税务条例〉第2条所界定的(财务机构)等问题.至于税务上诉委员会提出该公司业务是否在港进行的问题,法院方面则没有再作研讨.

若是由非居港人士在香港设立办事处,便应肯定其设立目标,以懂得该办事处实际上是否经营可直接发生利润的业务.例如很多非驻港银行均设有香港办事处,以联络客户及把客户介绍给于他们有业务联络的其它地域分行.由于这些办事处本身并无签署商业合约,故可视为不够成在香港经营业务.虽然情形不大明白,但无论怎样,即使有关运动被视作业务,往往也不会发生源自香港的利润.

同样,在香港设立办事处以监管采用付运出港的事物,亦可能不属于经营业务(参阅Sully V Attorney-General(2tc 149)案例.虽然这案例实际上是关于(行业),而不是在什么处所经营业务,但在实际履行方面,这并非问题所在,因为税务局以为(采用)办事处不会发生源自香港的利润(参阅下文第4.4.5节及转载为附录A19的〈税务条例释义及履行指引〉第21号).

另一个经常引起疑难的情形是:某公司除了在香港开设银行帐户外,并无从事其它运动,而该帐户实际上由海外掌握及运作,那么,该公司是否有在香港经营业务?这个问题实际上是由两个问题所组成:第一是操作这个银行帐户本身是另一项业务;第二是如果这是一项业务,则该业务是在何地经营.虽然在任何个别案例中,这只是一个关乎事实的问题,但税务上诉委员会在研讨两宗相似案例时,不单作出不同的结论,就是所采取的基准看来也不一样.特殊是在D33/91案例中,税务上诉委员会决议经营业务地点的其中一个斟酌因素就是业务资产的所在地.

因此,在香港开设银行帐户也属于此一类别,因为该帐户的所有提存及给予银行的指导都是在香港进行.然而,在D27/93案例中,税务上诉委员会似乎并无斟酌这些因素,反而建议以商量及作出所有决议的地点作为经营业务的处所;然而,这个决议已被高级法庭驳回.在作出判决时,法院明白反对以作出商业决策的地点作为公司业务所在地的观点;相反,法院所看重的是公司董事常驻香港(尽管这些董事只是以代名人身份,按海外人士的指导办事),并且在港举办董事会会议的事实.公司的会计及其它记载是由香港一家会上只是履行海外人士的指导).

鉴于电子商贸和透过互连网进行的交易运动日趋频繁,关于业务所在地的问题,重要取决于进行交易的盘算机服务器所在的地点.《税务条例释义及履行指引》第39号载有关于这方面的资料.税务局在该指引中指出,该局会研讨有关服务器的情形,并且审视有关业务在香港的其它业务运作,以决议经营业务的地点.

税务局更进一步表明,如果某公司只是在香港设有盘算机服务器(即使该服务器有才能订立合约、处置付款或交付数码产品),而不涉及在香港进行的以为运动,则通常会将该公司视为并非在港经营业务,故由此所得的收入无须计征香港利得税.税务局的这个结论也实用于由互联网服务供货商拥有、租货或供给的服务器.

在《税务条例》中,行业、专业及业务各有截然不同的含义,但一般而言,无须把这些用语逐一分辩.虽然行业、专业或业务的开业日期是一个事实的问题,但肯定开业日期是很主要的,因为这会影响所斄定的第一个评说基期,和开业前所发生支出的处置办法.